Conjur analisa não recolhimento do ICMS e seus reflexos criminais

Solange Sólon Borges, Agência Indusnet Fiesp

O “Não recolhimento do ICMS e seus reflexos criminais” foi tema de debate no Conselho Superior de Assuntos Jurídicos e Legislativos da Fiesp (Conjur) em reunião realizada em 24 de setembro, com a participação do presidente em exercício da Fiesp e do Ciesp, José Ricardo Roriz.

A análise da recente decisão do Superior Tribunal Justiça (STJ) – Habeas Corpus n. 399.109 (Santa Catarina) foi realizada por Fernando Castelo Branco, advogado criminalista e professor de direito processual penal na PUC/SP, que chamou atenção para o fato de a responsabilidade penal objetiva não ser admitida no Brasil (art. 18 do Código Penal) e fez um histórico do direito penal clássico, antropocêntrico.

“Não há norma infraconstitucional para este tipo de punição. Ser sócio ou administrador de empresas não é crime”, enfatizou. Branco detalhou a lei nº 9.099/95, a suspensão condicional do processo (art. 89) – apropriação indébita tributária, especialmente em relação ao pagamento do tributo (reparação do dano) como causa de extinção da punibilidade; a suspensão será benéfica ao acusado quando ele não puder reparar o dano (demonstração inequívoca).

Por fim, tratou do projeto de lei do Senado nº 423/17, com autoria da CPI da Previdência, que altera a lei nº 8.137/1990 e o decreto-lei nº 2.848/1940-Código Penal a fim de aumentar as penas e eliminar, no caso de pagamento do tributo devido, a possibilidade de extinção de punibilidade dos crimes contra a ordem tributária e para criar causas de redução de pena. Em suas considerações finais, frisou que o precedente firmado pela 3ª seção já está sendo aplicado pelos tribunais; o dolo (genérico) é indispensável à caracterização do crime, sendo inadmissível responsabilidade penal objetiva. Portanto, “a pacificação do tema é importante”, concluiu.

Sua avaliação foi complementada por Daniella Zagari, sócia da área tributária do Machado Meyer Sendacz e Opice Advogados e coordenadora do Comitê Tributário do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados. Para Zagari, houve divergência entre as 5ª e 6ª turmas do STJ, mas o resultado, por maioria, configurou o não recolhimento em operações próprias ou substituição tributária como crime de apropriação indébita tributária, mesmo que o valor tenha sido devidamente declarado ao Fisco. “Já houve interposição de recurso ordinário e deve ser remetido ao Superior Tribunal Federal”, afirmou, questionando a utilização penal como meio coercitivo na área tributária. Em termos de contexto, o Supremo tem historicamente confirmado a vedação aos meios coercitivos indiretos de cobrança de tributos.

Zagari lembrou da ação direta de inconstitucionalidade – ADI nº 1055/DF – da lei nº 8.866/1993, que previa a prisão civil para depositário infiel da Fazenda Pública, pois existem instrumentos suficientes para cobrança da dívida. Quanto à jurisprudência do STJ em relação à responsabilidade tributária dos sócios, tratou dos dispositivos relacionados a este tema no Código Tributário Nacional (CTN), debatendo os artigos 134 e 135.

Nino Oliveira Toldo, desembargador do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3), opinou que essa é uma questão penal imbricada com a tributária. “Essa decisão é bastante delicada e terá reflexos na vida dos empresários e no âmbito federal.”

Também contribuiu Heleno Taveira Torres (do escritório Heleno Torres Advogados e professor de direito tributário da Faculdade de Direito da USP), para quem é fenômeno mundial essa aproximação entre direito penal e as normas de tributação como instrumento sancionador, mas também de complementação aos esforços de coercibilidade da lei penal. Entretanto, há um mal que é o devedor contumaz, que reluta em não pagar os impostos. “O passivo tributário é elevado, na União, R$ 2 trilhões, e nos Estados e municípios igualmente, e isto induz as administrações tributárias a buscar estes instrumentos.”

Torres cita um exemplo, quando o contribuinte declara tributo e não paga, faz uma espécie de autolançamento, o que pode decorrer de uma inadimplência de um terceiro. Quem adquiriu a mercadoria e não pagou; em época de crise sistêmica, varejistas e atacadistas deixam de pagar o tributo, podendo levar inúmeras empresas a dificuldades financeiras. Ele também pontuou a substituição tributária que compromete o capital de giro das empresas, o que levou muitas à falência.

“A lei tributária, em alguns casos, estabelece parâmetros de interpretação. E essa decisão do STJ não poderia ter sido tomada sem que houvesse uma modulação de efeitos, devendo-se contar com regime de transição, sem prejuízo aos interesses gerais, se há uma mudança de entendimento da jurisprudência. Trata-se de tema preocupante e, com uma reforma da legislação, deve-se assegurar a igualdade de todos os concorrentes e combater a evasão fiscal, de forma coerente e com tipicidade”, concluiu.

O ministro Sydney Sanches, que preside o Conjur, enfatizou que os empresários sofrem com essa ação no dia a dia. E o vice-presidente do Conjur, Helcio Honda, frisou que o tema merece atenção e há grande repercussão dessa decisão na vida do empresariado, ainda mais agora, quando se discute reforma tributária.